Beweiserleichterungen im Arzthaftungsrecht: Aufklärungsrüge und Dokumentationsversäumnisse

 

Erleidet ein Patient im Zuge einer ärztlichen Behandlung einen Schaden und entschließt er sich dann dazu, gegenüber dem verantwortlichen Arzt Schadensersatzansprüche geltend zu machen, wird er feststellen, dass er bei der Durchsetzung dieser Ansprüche in der Regel auf massive Schwierigkeiten stößt. Dem Geschädigten obliegt nämlich die volle Beweislast, d.h. er muss den Beweis dafür erbringen, dass dem Arzt bei seiner Behandlung ein Fehler unterlaufen und dass dieser Fehler verantwortlich für die gesundheitliche Schädigung des Patienten geworden ist.

 

Dass in der juristischen Auseinandersetzung alle Vorteile auf der Ärzteseite liegen, da diese gegenüber dem geschädigten Patienten über einen massiven Wissens- und Informationsvorsprung verfügt, hat auch die Rechtssprechung erkannt. Im Interesse der sog. „Waffengleichheit“ im Arzthaftungsrecht hat die Rechtsprechung deshalb Konstellationen herausgearbeitet, aus denen sich Beweiserleichterungen zugunsten der Patientenseite ergeben. Zu nennen sind hier insbesondere der sog. „grobe Behandlungsfehler“ sowie die Aufklärungsrüge oder auch Dokumentationsversäumnisse. Gegenstand dieses Artikel sollen auch Gründen der Übersichtlichkeit nur die Aufklärungsrüge und die Dokumentationsversäumnisse sein. Zum groben Behandlungsfehler werde ich zu einem anderen Zeitpunkt Stellung nehmen.

 

I.

Zunächst wollen wir uns mit der Aufklärungsrüge beschäftigen.

 

1.

Zunächst ist festzuhalten, dass auch der gebotene, fachgerecht durchgeführte ärztliche Heileingriff den Tatbestand der Körperverletzung erfüllt. Dieser entfällt nur beim Vorliegen einer wirksamen Einwilligung des Patienten in den Eingriff.

 

Daraus folgt: Das Fehlen einer Einwilligung des Patienten oder deren Unwirksamkeit stellt eine Verletzung des Behandlungsvertrags dar und begründet die Haftung des Arztes.

 

Anders formuliert: Bei fehlender Einwilligung ist die Haftung des Arztes auch dann begründet, wenn der Eingriff an sich völlig fehlerfrei und kunstgerecht durchgeführt worden ist (BGH NJW 1989, 1538).

 

Der Arzt sollte also unbedingte Sorge dafür tragen, dass er einen Patienten nur dann behandelt, wenn dieser zuvor in den Eingriff eingewilligt hat.

 

Die wirksame Einwilligung setzt eine Aufklärung des Patienten durch den Arzt voraus. Ist keine bzw. eine unzureichende Aufklärung erfolgt, kann der Patient die Aufklärungsrüge erheben.

 

2.

Worüber ist der Patient aufzuklären?

 

Nach der Rechtsprechung ist es ausreichend, wenn über die mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Eingriffs verbundenen spezifischen Risiken „im Großen und Ganzen“ aufgeklärt wird. Es muss zumindest ein „zutreffendes, allgemeines Bild“ von der Schwere und Richtung des konkreten Risikospektrums vermittelt werden (BGH VersR 1993, 102).

 

Diese Formulierungen sind wenig aussagekräftig und nur anhand konkreter Beispiele zu verstehen. So ist z.B. hinzuweisen auf

 

- das schwerste möglicherweise in Betracht kommende Risiko;

- die Mortalitätsrate;

- mögliche Funktionsbeeinträchtigungen wichtiger Organe;

- seltene Risiken, wenn sie bei ihrer Realisierung die Lebensführung des Patienten schwer belasten; in der Rechtsprechung wurde eine Aufklärung u.a. bei folgenden Prozentzahlen für erforderlich gehalten: 0,01 – 0,05 % (BGH NJW 1972, 153); 0,7 % (OLG Brandenburg NJW-RR 2000,398); 1:400.000 (OLG Bremen VersR 1991, 425)

- Behandlungsalternativen, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere Behandlungsalternativen zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten;

- allgemeine Operationsrisiken;

- die fehlende Dringlichkeit des Eingriffs;

- die Möglichkeit, die Operation aufzuschieben;

- das Vorliegen einer nur relativen Indikation.

 

Nicht aufzuklären ist dagegen über

- die statistische Häufigkeit eines Risikos bzw. das ungefragte Nennen von Prozentzahlen;

- die Tatsache, dass die nachteilige Wirkung eines Medikaments zwar diskutiert, aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen wurde;

- die Durchführung der Operation durch einen Anfänger;

- die Möglichkeit eines Behandlungsfehlers.

 

3.

Von großer Bedeutung ist der Zeitpunkt der Aufklärung. Diese muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient noch die Möglichkeit hat, sich innerlich frei zu entscheiden (BGH VersR 2003,1411). In der Regel ist der zeitliche Abstand von einem Tag ausreichend. Eine Aufklärung am Vorabend der Operation reicht nicht aus.

 

Wichtig ist auch, dass der Patient sich zum Zeitpunkt der Aufklärung in einem Zustand befindet, in dem er der Aufklärung folgen kann. Die Aufklärung eines durch Beruhigungsmittel beeinträchtigten Patienten ist also fehlerhaft.

 

Probleme kann es auch geben bei einer Aufklärung, die unter der Geburt erfolgt. Der BGH hat hierzu ausgeführt, dass eine Aufklärung – z.B. über alternative Entbindungsmethoden – bereits zu einem Zeitpunkt vorgenommen werden muss, zu dem die Patientin sich noch in einem Zustand befindet, in dem diese Problematik mit ihr besprochen werden kann (BGH VersR 1993, 703).

 

4. Art und Weise der Aufklärung

Die Aufklärung muss persönlich durch einen Arzt erfolgen, d.h. es muss ein Gespräch zwischen Arzt und Patient stattfinden.

 

Es reicht nicht aus, wenn der Patient einen vorgedruckten Aufklärungsbogen zum durchlesen und Unterschreiben erhält.

 

Die Aufklärung muss nicht schriftlich erfolgen, sie sollte aber dokumentiert werden, da die Beweislast für die ordnungsgemäße Aufklärung dem Arzt obliegt.

 

5. Dokumentation der Aufklärung

Das Aufklärungsgespräch kann, muss aber nicht handschriftlich dokumentiert werden. Häufig wird das Aufklärungsgespräch mit Hilfe eines vorgedruckten Aufklärungsbogens geführt.

 

Die Unterschrift des Patienten ist nicht erforderlich, wird aber aus Beweisgründen in der Regel verlangt.

 

6.

Schwierigkeiten gibt es oft bei der Aufklärung ausländischer, des Deutschen gar nicht oder nur unzureichend kundiger Patienten. Obwohl sich diese Fälle angesichts der Globalisierung häufen, ist die Rechtsprechung hierzu uneinheitlich.

 

Grundsätzlich gilt jedoch: Auch dem ausländischen Patienten muss in jedem Fall eine zutreffende Vorstellung davon vermittelt werden, welche Risiken er durch den beabsichtigten Eingriff eingeht (OLG Düsseldorf NJW 1990,771).

 

Deshalb muss der Arzt eine sprachkundige Person hinzuziehen, wenn nicht ohne weiteres sicher ist, dass der Patient die deutsche Sprache genügend beherrscht (OLG München VersR 2002,71).

 

Als ausreichend wurden von der Rechtsprechung erachtet die Aufklärung

- mit Hilfe der Putzfrau (OLG München VersR 1993,1488);

- mit Hilfe einer Krankenschwester (OLG Nürnberg VersR 1996,1372);

- unter Zuhilfenahme der Zeichensprache.

 

Streitig ist, ob der Arzt verpflichtet ist, einen Dolmetscher hinzuzuziehen (nein: KG MedR 1999,226; ja: OLG Düsseldorf NJW 1990,771).

 

Ist der Eingriff dringend und eine Verständigung nicht möglich, wird auf den mutmaßlichen Willen des Patienten abgestellt.

 

Die Beweislast für die ordnungsgemäße Aufklärung des sprachunkundigen Patienten trägt der Arzt.

 

9.

Bei der Behandlung Minderjähriger ist die Aufklärung und Einwilligung der Eltern ausreichend. Der Arzt kann in der Regel davon ausgehen, dass der mit dem Kind erscheinende Elternteil ermächtigt ist, die Einwilligung für den anderen Elternteil zu erteilen. Ausnahmen gibt es in folgenden Fällen:

 

- der Arzt weiß, dass sich die Eltern nicht einig sind;

- es handelt sich um eine schwierige und weitreichende Entscheidung (Beispiel: Herz-OP (BGH NJW 2000,1784)).

 

Können sich die Eltern nicht einigen oder lehnen sie einen vital indizierten Eingriff ab, z.B. aus religiösen Gründen, muss der Arzt das Vormundschaftsgericht einschalten. Reicht die Zeit dafür nicht aus, wird dessen mutmaßliches Einverständnis unterstellt.

 

Besitzt der Minderjährige die notwendige Einsicht und Willensfähigkeit, kann er selber eine wirksame Einwilligung abgeben. Die Rechtsprechung gibt dem Arzt hierfür keine starren Altersgrenzen vor, diese wird – abhängig von der Art des Eingriffs – bei 14 bzw. 16 Jahren gesehen.

 

10.

Gesteigerte Anforderungen an die Aufklärungspflicht werden bei kosmetischen Operationen gestellt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um keinen aus ärztlicher Sicht notwendigen Eingriff handelt, sondern dass die Operation allein wegen der besonderen Bedürfnisse des Patienten an eine kosmetische Verbesserung erfolgen soll.

 

Die Rechtsprechung fordert in diesen Fällen eine schonungslose Patientenaufklärung (OLG Düsseldorf VersR 2003,1579). Es ist ausführlich auf Erfolgsaussichten und Risiken hinzuweisen (OLG Stuttgart VersR 2003,462) sowie insbesondere auf die Möglichkeit bleibender Entstellungen im Fall des Misserfolgs.

 

Hinzuweisen ist z.B. auf

- die Gefahr einer deutlichen Vergrößerung einer bereits vorhandenen Unterbauchnarbe (von 15 auf 45 cm);

- längerfristige Sensibilitätsstörungen bei der Vornahme einer Bauchdeckenstraffung;

- ein erhöhtes Thromboserisiko;

- die Notwendigkeit einer weiteren operativen Maßnahme zum Erreichen des gewünschten kosmetischen Erfolgs (hier: Haut- und Bauchdeckenstraffung).

 

Bei einer Liposuktion ist darüber zu belehren, dass bei großflächigen Fettabsaugungen mit der Entstehung unregelmäßiger Konturen zu rechnen ist, die nicht in jedem Fall vollständig beseitigt werden können (OLG Düsseldorf VersR 2003,1579).

 

Bei nicht vital indizierten Eingriffen ist darüber aufzuklären, dass die Erreichung des erstrebten kosmetischen Erfolgs nicht gesichert ist, dass es zur Bildung von hässlichen Narben, Sensibilitätsstörungen und erforderlichen Nachoperationen kommen kann (OLG München MedR 1988, 187; OLG Oldenburg VersR 1998,1421).

 

11.

Immer wieder werde ich mit der Problematik konfrontiert, dass sich bei Einsicht in die Krankenunterlagen Einzelheiten zur Aufklärung finden, an die sich der Patient nicht erinnern kann und die möglicherweise in Nachhinein handschriftlich eingefügt wurden.

 

Grundsätzlich gilt: Einer ordnungsgemäßen Dokumentation kommt zu Gunsten der Behandlungsseite Indizwirkung zu (OLG Zweibrücken OLG-R 2004,598). Ist die Dokumentation ordnungsgemäß und bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit begründen können, so ist bei der Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, der dokumentierte Behandlungsverlauf zugrunde zu legen (OLG Düsseldorf GesR 2005,464). Diese Vermutung kann der Patient in der Regel nur durch Zeugenbeweis widerlegen.

 

Umgekehrt gilt: Aus der Tatsache einer fehlenden, mangelhaften oder unvollständigen Dokumentation einer aus medizinischen Gründen aufzeichnungspflichtigen Maßnahme kann – bis zum Beweis des Gegenteils durch die Behandlungsseite – darauf geschlossen werden, dass diese Maßnahmen unterblieben bzw. vom Arzt nicht getroffen worden ist (BGH VersR 1999,190).

 

Aus dieser Vermutung zugunsten der Patientenseite können sich weitere Beweiserleichterungen – bis hin zur Umkehr der Beweislast – ergeben. Diese – auch aus juristischer Sicht - sehr komplexen Beweiserleichterungen werde ich später noch erläutern.

 

 

II.

 

Nunmehr wollen wir uns der ärztlichen Dokumentation zuwenden. Werden hierbei Fehler gemacht, können sich hieraus ebenfalls Beweiserleichterungen für den betroffenen Patienten ergeben.

 

1. Art und Weise der Dokumentation:

 

Diese muss wie folgt vorgenommen werden:

- schriftlich;

- in einer für den Fachmann hinreichend klaren Form;

- Kürzel und Symbole sind zulässig (BGH NJW 1989,2230);

- nur die wichtigsten diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen sowie die wichtigsten Verlaufsdaten sind festzuhalten (OLG Düsseldorf MedR 1996,79), nicht jeder einzelne therapeutische und diagnostische Schritt.

 

Häufig tritt hierbei das Problem auf, dass der Arzt sich dahingehend einlässt, er habe die notwendige Untersuchung durchgeführt, dabei aber einen unauffälligen, negativen Befund erhoben, den er aus diesem Grund nicht dokumentiert habe.

 

Hierzu gilt folgendes:

 

Negative Befunde brauchen nicht dokumentiert zu werden, wenn es aus medizinischen Gründen unüblich ist; dann kann nicht auf das Unterlassen der Untersuchung geschlossen werden.

 

Aber: Negative Befunde müssen dokumentiert werden, wenn

- es sich um wichtige Befunde handelt;

oder

- Anlass zur Ausräumung eines bestimmten Verdachts besteht.

 

Findet sich in einem solchen Fall in den Krankenunterlagen kein Hinweis auf die Durchführung der gebotenen Untersuchung, wird

 

2.

Häufig wird von Ärzteseite der Einwand erhoben, man habe eine bestimmte Untersuchung durchführen wollen, der Patient habe dies aber nicht gewollt.

 

Dieser Einwand ist nur dann beachtlich, wenn die Weigerung des Patienten in den Krankenunterlagen dokumentiert wurde (OLG Bamberg VersR 2005,1292). Das Fehlen eines solchen Vermerks rechtfertigt dagegen die Annahme, dass eine solche Weigerung des Patienten nicht erfolgt ist.

 

Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2007 (GesR 2008,19). Hier weigerte sich eine werdende Mutter bei pathologischem CTG, den Anweisungen von Hebamme und Arzt zu folgen, mit der Folge, dass das Kind infolge Sauerstoffmangels einen schweren Hirnschaden erlitt.

 

Das OLG Düsseldorf hat hierzu sinngemäß folgendes ausgeführt:

 

Eine Weigerung des Patienten, ärztlichen Anordnungen zur Vornahme einer dringend erforderlichen Untersuchung oder Therapiemaßnahme nachzukommen, sei nur dann rechtlich beachtlich, wenn der Arzt den Patienten mit allem Ernst auf die medizinische Notwendigkeit dieser Maßnahme, die Folgen des Verzichts hierauf sowie auf die Entstehung möglicher Schäden und deren Folgen hingewiesen hat. Der Arzt dürfe sich in einer solchen Situation nicht auf „gutes Zureden“ beschränken. Es dürfe von ihm vielmehr „eine laute drastische Intervention – bis hin zum Eklat – erwartet werden“, um den Widerstand der Patientin zu überwinden.

 

3.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, eine nachträgliche Ergänzung der Krankenunterlagen vorgenommen werden darf.

 

Eine solche nachträgliche Ergänzung ist generell zulässig unter der Voraussetzung, dass

- sie möglichst zeitnah erfolgt;

- sie als solche kenntlich gemacht wird.

 

Selbstverständlich kann der Arzt den Beweis für die Vornahme bestimmter Maßnahmen auch durch andere Beweismittel erbringen, z.B. durch Zeugenbeweis.

 

4.

Zuletzt möchte ich noch mit den beweisrechtlichen Konsequenzen einer unzureichenden Dokumentation beschäftigen.

 

Wir hatten bereits festgestellt, dass zugunsten der Patientenseite aus der Tatsache einer fehlenden, mangelhaften oder unvollständigen Dokumentation einer aus medizinischen Gründen aufzeichnungspflichtigen Maßnahme zunächst nur darauf geschlossen werden kann, dass diese Maßnahmen unterblieben bzw. vom Arzt nicht getroffen worden ist.

 

Hieraus können sich jedoch weitere Beweiserleichterungen ergeben, und zwar für den Kausalzusammenhang.

 

Eine solche Beweiserleichterung setzt zunächst voraus, dass es der Arzt unterlassen hat, medizinisch zweifelsfrei gebotene Diagnose- oder Kontrollbefunde zu erheben oder zu sichern.

 

In einem weiteren Schritt wird danach gefragt, welches Befundergebnis bei entsprechender Erhebung „hinreichend wahrscheinlich“ gewesen wäre. Die Rechtsprechung fordert hier eine Wahrscheinlichkeit von mindestens 50 % (OLG Köln VersR 2004,247; OLG Dresden VersR 2004,648).

 

Wird das Vorliegen einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit bejaht, prüft das Gericht, ob sich – bei ordnungsgemäßer Befunderhebung – ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf den Befund als grob fehlerhaft darstellen müsste (BGH NJW 2004,2011; BGH VersR 1999,1282).

 

Liegen diese Voraussetzungen vor, kommt es zur Umkehr der Beweislast, wenn der Kausalzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler (in Form der Unterlassung der Erhebung oder Sicherung medizinisch gebotener Diagnose- oder Kontrollbefunde) und dem beim Patienten eingetretenen Gesundheitsschaden nicht „äußerst unwahrscheinlich“ ist (BGH VersR 2005,228).

 

 

III.

Im Ergebnis ist folgendes festzuhalten:

 

Es macht Sinn, ärztliche Unterlagen und Stellungnahmen ebenso wie private oder gerichtliche Gutachten und auch Urteile in Hinblick auf mögliche Beweiserleichterungen zugunsten der Patientenseite sorgfältig und kritisch zu lesen.

 

Ich habe es schon häufig erlebt, das medizinische Gutachter oder auch Gerichte solche Beweiserleichterungen nicht sehen oder diese falsch bewerten mit der Folge, dass sie fehlerhaft zu dem Ergebnis kommen, es habe gar kein Behandlungsfehler vorgelegen. Auf diese Weise sind schon Prozesse verloren worden. Das kann nur durch sorgfältige und kompetentes anwaltliches Arbeiten verhindert werden.